En términos generales, y acaso algo metafóricos, se puede decir que el Tribunal Constitucional es un delegado del poder constituyente para controlar la adecuación de los demás poderes a las pautas dadas por aquel. En cambio, creo que sería exagerado considerarlo una especie de 'poder constituyente permanente', pues entonces no estaría él mismo sometido a la Constitución. Una cosa es una mutación constitucional, otra diferente una reforma implícita, que no puede ser legítima. Vienen estas reflexiones al caso por las recientes sentencias del Tribunal Constitucional español sobre la eutanasia y el aborto. En ambos supuestos -y a diferencia de lo que sucedió en su día con la sentencia sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo- el Tribunal sobrepasa su función de valoración de la constitucionalidad de las correspondientes leyes, para argumentar que lo que estas establecen está en realidad en la Constitución. No serían leyes meramente constitucionales, sino que, en cierto modo, estarían ejecutando o desarrollando un mandato constitucional, en cuanto que existiría un derecho fundamental a la eutanasia, y otro a la interrupción del embarazo durante las primeras 14 semanas.
Tiempo habrá de comentar más detenidamente ambas decisiones, pero ahora puedo apuntar que ninguna de ellas cumple con lo que creo que son los parámetros mínimos exigibles para 'crear' un nuevo derecho fundamental no explicitado en la Constitución: 1) la fundamentación es endeble, como si lo derechos que se proclaman fueran algo así como un 'derecho natural', o la mera conexión más o menos remota con dos fundamentos genéricos fuera suficiente; 2) se ignoran o soslayan los precedentes del propio Tribunal en una línea anterior, lo que es una falta de respeto para la propia institución: incluso para separarse de ellos haría falta una argumentación específica; 3) se interpreta la Constitución de conformidad con la ley, cuando debería ser al revés; 4) los 'nuevos derechos' están lejos de reflejar un consenso social que los haría más pacíficos (más allá del que refleja la mayoría que conllevó a su aprobación legal). Con todo esto, se cercenan las opciones que, como consecuencia del pluralismo político, debería tener el legislador futuro, y el propio Tribunal Constitucional se convierte en poder constituyente, excediéndose en sus funciones. Siempre digo que los dos extremos peores en la justicia constitucional son la inactividad derivada de la dependencia política, y el activismo que no respeta la posición de los demás poderes. Me temo que estos ejemplos combinan del peor modo ambos extremos, pues el Tribunal, sin separarse un ápice de la mayoría política del momento, se muestra activista invadiendo la posición del constituyente, así como la del legislador futuro.