En lo que llevamos de año, se han promulgado más decretos-leyes que leyes. Ello es una anomalía democrática porque revela un debilitamiento de la distribución de poderes entre el legislativo y el ejecutivo, que invoca extraordinarias y urgentes necesidades para dictar normas con rango de ley. No sirve como explicación de tantos decretos-leyes la pandemia. Esta justificación vale para el año pasado, pero, después de más de 20 meses, muchas de las situaciones extraordinarias que estamos viviendo eran previsibles y deberían haberse prevista con antelación.
¿Puede regularse por Decreto-Ley un tributo? ¿El Real Decreto-Ley 26/2021, de 8 de noviembre, que modifica el método de determinación de la base imponible del impuesto de plusvalía de la Ley de Haciendas Locales a consecuencia de la STC de 26 de octubre es conforme a la Constitución? En esencia, y simplificando, el Tribunal Constitucional ha fallado en varias ocasiones que cabe el RDLey en materia de impuestos siempre que no afecte de modo sustancial al deber de contribuir, lo que prohíbe el art. 86 de la Constitución. Pues bien, en su última sentencia sobre esta cuestión, STC 78/2020, de 1 de julio, dictada respecto al RDLey 2/2016 que modificaba el régimen de pagos fraccionados en el Impuesto de sociedades, consideró inconstitucional esa modificación al entender que se producía esa afectación sustancial al deber de contribuir porque, aun cuando ese RDL solo  se refería a un reducido número de contribuyentes (unas 30.000 sociedades), esos «procuran al Estado mucho más de la mitad de la recaudación obtenida por ese impuesto….lo que evidencia aún más su incidencia en el deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos». Es decir, el Tribunal sostuvo un concepto sobre la sustancialidad del deber de contribuir desde el punto de vista del Estado.
El impuesto de plusvalía se aplica cada año a más de 600.000 personas solo por la transmisión onerosa de un inmueble, a lo que hay que añadir los contribuyentes gravados por haber recibido en herencia o donación un inmueble urbano ¿La regulación de un elemento esencial, como es la base imponible, de un impuesto que afecta a tan relevante número de contribuyentes no debería estar reservada al poder legislativo pues es este poder quien debe configurar el sistema tributario de forma que sean los representantes de los ciudadanos quienes diseñen el sistema tributario de cada nivel de la Hacienda Pública y establezcan la regulación de los más importantes impuestos de cada sistema tributario, en este caso el local? Eso sería desde la perspectiva de la Administración, pero si observamos el deber de contribuir también desde la perspectiva del contribuyente, ¿el impuesto de plusvalía, dadas sus características, no afecta, de manera esencial la posición del contribuyente en su deber de contribuir al (sub)sistema tributario local? Si ya la Sentencia generará en el futuro reclamaciones 'preventivas' por parte de los contribuyentes, sin perjuicio de que los actuales perjudicados por los efectos restrictivos del fallo puedan explorar otras vías para tratar de obtener una tutela efectiva a pesar de la literalidad del mismo, el RDLey puede incentivar esa estrategia cautelar.
Finalmente, el RDLey no tiene efectos retroactivos. Si el Gobierno le hubiera dado tal alcance, se habría visto enfrentado a un dilema curioso. ¿Qué fecha utilizar como referencia para la retroactividad? ¿La de publicación de una sentencia que todavía no se había publicado en el BOE? o ¿la fecha en la que se dictó la sentencia, a la que se refiere el Tribunal para fijar los efectos de su fallo obviando lo dispuesto en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que establece que «las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad…producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado'»? Si así hubiera sido, el Ejecutivo habría dado por buena esa contradicción por parte del Tribunal con lo que dispone su propia Ley Orgánica.